La normativa española discrimina los fondos de inversión libre o «hedge funds» no residentes en España. [TOL9.506.171]
El Supremo dictamina en una reciente sentencia que los fondos de inversión libre (FIL) no residentes deben recibir el mismo tratamiento que los residentes, siempre y cuando cumplan ciertos requisitos.
La cuestión radica en la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, grava al 1% los FIL residentes en España, mientras que grava al 19%(o a un tipo más reducido, dependiendo del convenio de doble imposición) los FILs residentes en otros Estados. El tribunal lo considera como un trato desigual, discriminatorio y contrario a la libertad de circulación de capitales (art. 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).
Entiende así, que si los FILs no residentes presentan características similares a los españoles, debe aplicarse el mismo tratamiento a ambos.
Requisitos para aplicar el mismo tratamiento que a FIL residentes
Se aplicará la regulación para por fondos de inversión libres residentes en el caso de que el FIL no residente pruebe los siguientes requisitos:
- Deben ser entidades abiertas. Deben permitir la captación de aportaciones de capital del público en general.
- Deben contar con una autorización vigente para poder operar en su país de origen.
- Deben acreditar que están gestionados por una autoridad autorizada para operar como gestora autorizada, en los términos de la Directiva 2011/61/UE.
El FIL no residente será el responsable de acreditar el cumplimiento de los requisitos, aunque se encuentra flexibilizado por la falta de regulación específica en España.
Asimismo, el tribunal determina que «La neutralización de los efectos de la restricción a la libre circulación de capitales producida en la legislación nacional tan sólo se podrá considerar alcanzada por el efecto de las previsiones de los Convenios de Doble imposición en aquellos casos en tales disposiciones permitan que el impuesto retenido en origen en aplicación de la normativa nacional pueda deducirse del impuesto debido en el otro Estado miembro hasta el límite de la diferencia de trato a que da lugar la normativa nacional.»
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