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Cuestiones en torno a los ERTES y aspectos conexos

By 23 marzo, 2020 No Comments

1. Cuándo podemos acudir al ERTE por fuerza mayor:

Hay que ver como lo va a aplicar la Administración, pero en nuestra opinión hay casos claros:

a) Todas las actividades expresamente citadas en el RD del estado de alarma que deben cesar en su actividad, incluidos los talleres mecánicos salvo en servicios a transportistas. Debe entenderse que el cierre procede en las actividades afectadas por ejemplo no en restauración cuando el servicio es a domicilio o puede organizarse la actividad de forma no presencial. Se comprenden las educativas privadas en las mismas circunstancias (escuelas de música, de deporte, idiomas, autoescuelas, etc.).

b) Otras actividades que deben cesar por decisión gubernativa o sanitaria.

c) Actividades que deben cesar por causas de falta de suministros o problemas que impidan la producción por dificultades de movilidad

d) Riesgo grave e inminente de contagio por coranovirus que conduzca a la paralización de las actividades pro decisión de las autoridades de salud laboral o de los órganos en la materia d la empresa (se aconseja comunicarla a los servicios autonómicos de seguridad y salud laboral y solicitar su ratificación)

Por el contrario es claro que otros casos no quedan comprendidos como por ejemplo:

a) Actividades sanitarias incluidas las dentales y similares. No están obligadas al cierre y salvo alguno de los supuestos anteriores si se resiente su actividad es por causas de bajada en la demanda luego son causas productivas.

b) Actividades productivas no obligadas al cierre, si suministran a establecimientos no cerrados, aunque sea parcialmente, y no tienen líneas, centros o servicios diferenciados,  es claro que no están obligadas a la paralización y por tanto la caída de demanda se deberá a causas productivas.

A su vez hay supuestos dudosos, en concreto cuando una empresa produce para establecimientos cerrados y abiertos y tiene líneas de producción, centros de trabajo,  servicios o personal diferenciado para unos y otros. En este caso pensamos, aunque no es seguro, que las líneas, personas centros, servicios, etc. destinados exclusivamente a clientes obligados al cierre, podrían ser actividades afectadas por la situación de fuerza mayor, no así las dedicadas a otros clientes. En este caso habría que demostrar la diferenciación indicada.

Por ejemplo empresa que produce para restauración y comercios de alimentación o distribuye a unos y otros, dependerá la solución de que pueda demostrar que hay líneas, personas, servicios o centros dedicados diferenciadamente o no. Si los hay entendemos que en los que suministren a la actividad cerrada podría existir fuerza mayor, pero no en los otros o si no hay diferenciación.

Si la empresa produce exclusivamente para clientes obligados al cierre o es contratista de estos entendemos que debería aceptarse que le afecta la fuerza mayor al trabajar exclusivamente para actividades cerradas.

2. Puede una empresa tramitar dos ERTES, uno por fuerza mayor y otro por causas productivas:

Si afectan a personas diferentes sí y es más debe hacerlo pes las causas y procedimientos son distintos.

Incluso puede hacerse sucesivamente si se tramita ERTE por fuerza mayor y se deniega.

Incluso en nuestra opinión en supuestos dudosos podría tramitarse ERTE por fuerza mayor e iniciarse ya los trámites del ERTE por causas productivas por si se deniega el anterior, no parece imposible y vista la excepcionalidad de la situación debería admitirse, teniendo en cuenta además que antes del fin del periodo de consulta del ERTE por causas productivas debe conocerse la resolución del ERTE por fuerza mayor.

3. Qué trabajadores deben incluirse en la solicitud del ERTE:

Todos los que potencialmente deben verse afectados, incluidas situaciones de maternidad, IT, contratación temporal, fijos discontinuos en periodo de actividad, etc. Es posible que algunos no cobren prestaciones de desempleo de momento o solo queden afectaos pro el ERTE hasta el fin de sus contratos, pero en principio deben incorporarse pues no sabe la evolución de la situación. Además la situación de alarma no justifica el fin de los contratos.

Posiblemente no deben incluirse los excedentes con reserva del puesto pues al no estar en activo su actividad no puede suspenderse ni reducirse, sin perjuicio de que si retornas +n se solicite un nuevo ERTE para ellos.

Lógicamente si ni siquiera tienen reserva del puesto no se incluyen.

4. Qué ocurre si pienso que posteriormente puedo necesitar algunos trabajadores pero no lo puede concretar:

Inclúyalos en el ERTE pues luego no hay mayor problema en recuperarlos. La posibilidad de no utilizar toda la medida inicialmente solicitada está admitida expresamente, basta ver el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en su Disposición final segunda modifica el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo para permitir variaciones en la solicitud inicial que deben comunicarse previamente a su realización, en concreto en el art, 22.1 d) del citado RD 625 se incluye el siguiente párrafo: “Cuando se produzcan variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación sobre la aplicación de las referidas medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada, la empresa deberá comunicar dichas variaciones con carácter previo a que se produzcan”.

5. Cómo justifico la fuerza mayor:

Si es una actividad de las obligadas al cierre es muy simple pues se presume existente la fuerza mayor y bastará con demostrar la actividad d la empresa y que está obligada al cierre.

Si el cierre es por riesgo para la seguridad y salud, deberá acreditarse el acuerdo de los órganos competentes al respecto.

Si es por otras causas, falta de suministro, dependencia de actividades cerradas, etc. deberá acreditarse esa circunstancia y su vinculación con el COVID.

Bastan documentos simples.

6. Cómo justifico que he notificado el ERTE por fuerza mayor a los trabajadores:

A la vista de las dificultades que puede existir para ello, basta cualquier sistema (SMS, correo electrónico, avisos por telefonía móvil, etc.). Al extremo una certificación del propio empresario concretando que se realizó la comunicación y algún medio de prueba, firma del algún trabajador, copia del correo, etc.

7.  Que duración tiene el ERTE:

En principio la medida puede extenderse todo lo que dure el estado de alarma o la situación extraordinaria derivada del COVID y así debe hacerse constar en la documentación y solicitud, con independencia de que los programas informáticos de tramitación nos pidan fechas concretas. La duración es clara conforme al art. 28 RDL 8/2020.

El plazo general de todo el RDL 8/2020, es inicialmente de un mes, disposición final décima del mismo, plazo que podemos tomar como simple referencia.

8. Cómo justifico las causas productivas:

Sirve al efecto cualquier documentación razonable y la memoria deberá explicar la causa y su relación con el COVID. Pueden bastar cartas de proveedores, documentación que justifique la caída de actividad, cierre de clientes, etc. La excepcionalidad de la situación justifica que la documentación sea la básica para acreditar la causa. Y la razonabilidad de la medidas solicitadas.

9. Debo desistir de ERTES solicitados con anterioridad al RDL 8/2020:

Si son por fuerza mayor es innecesario. La tramitación y plazos son prácticamente idénticos y las medidas excepcionales sobre no cotización y no cómputo de desempleo y concesión del desempleo sin periodo de carencia se aplican en todos los casos.

Si son por causas productivas la única diferencia es la tramitación que es más rápida en los ERTES acogidos al RDL, por lo que deberá valorarse los días que se pierden al desistir de la previa solicitud y los que se ganan al acogerse a una tramitación más veloz; en muchos casos la diferencia será inapreciable.

10. Qué es el compromiso de empleo y cómo se regula:

El acogimiento a las medidas de ERTES del RDL 8/2020, supone que las empresas quedan obligadas a mantener el empleo en los 6 meses siguientes al retorno a la normalidad.

Se supone que se mantiene el volumen de plantilla, no las personas concretas que pueden cesar por muchas causas: despido procedente, jubilación, incapacidad, etc.

Se supone igualmente que el empleo a mantener es el del momento en que la empresa se acoge al RDL.

La norma aclara poco  la situación y eso plantea dudas.

Por ejemplo entendemos que no afecta al mantenimiento del empleo el que en los seis meses posteriores los fijos discontinuos no tengan algún periodo de actividad por cese de la campaña; siguen siendo trabajadores y mantienen su situación como antes.

Tampoco deben ser problemas periodos de suspensión contractual con reserva del puesto, por ejemplo, por nacimiento, cuidado de familiares, etc.

Más dudas plantea el cese de contratos temporales, pero entendemos que como es una situación que estaba ya predeterminada y no se ha alterado no debería considerarse como incumplimiento del compromiso, pero ciertamente no es clara la situación

Sería necesaria una clarificación al respecto así como de los efectos que conlleva el incumplimiento, del que en su caso el más claro es el reintegro de las posibles exoneraciones de cotización obtenidas por la empresa. El incumplimiento en todo caso no debería afectar a los trabajadores en cuanto a las medidas especiales de desempleo pues ellos no son responsables del incumplimiento empresarial.

11. Quien representa a los trabajadores en el periodo de consultas:

En los ERTE por fuerza mayor no hay periodo de consulta, en los restantes sí. Si hay representantes de los trabajadores en la empresa, ellos son quienes los representan, pero si nos acogemos a las medidas especiales, se acelera el periodo, la comisión ha de estar compuesta en 5 días y el periodo de consultas dura como máximo 7 días, reglas que se aplican igualmente en los supuestos que a continuación se exponen.

Si no hay representantes hay que dirigirse  a los sindicatos que negociaron el convenio sectorial que se aplique a la empresa, y la comisión se compone por un representante por sindicato, aunque luego voten en atención a su representatividad. A este efecto la empresa puede solicitar la designación de representantes en cualquier sede de esos sindicatos y convocarles a una primera reunión.

SI no se produce designación por los sindicatos, son los propios trabajadores los que al amparo del art, 41.4 ET designan una comisión de tres trabajadores. La empresa debe instar a los trabajadores para esa designación y para acelerar aconsejamos que lo haga simultáneamente a la petición a los sindicatos y aclarando que es por si estos no designan. La comunicación se puede hacer llegar a  los trabajadores por cualquier medio razonable y es una comisión única aunque haya varios centros afectados.

Si no se produce designación la empresa ha cumplido acreditando que la solicito y se entenderá que no pueden producirse las consultas por falta de interlocutores.

12. Con un solo trabajador puede plantearse un ERTE suspensivo:

El RDL no distingue, por lo tanto, en principio debe entenderse que sí.

De hecho las normas se encargan de reiterar que el procedimiento se aplica cualquiera que sea el número de afectados (art. 47 ET y RD 1483/2012)

13.  Se puede incluir en el ERTE a un trabajador con contrato formativo y a un becario:

A un trabajador con contrato formativo, sí y parece que no se perderá la subvención porque no se ha producido una extinción de la relación laboral, sino una suspensión motivada por causas ajenas a la voluntad empresarial.

Los becarios no, porque no son trabajadores aunque se cotice por ellos a la seguridad social.

14. En caso de que el expediente presente deficiencias de documentación ¿nos darán plazo para subsanar?:

Se supone que sí, como en cualquier otro procedimiento administrativo.

De hecho el art. 19.4 del Reglamento aprobado por RD 1483/2012 establece lo siguiente: “4. Si la comunicación de iniciación del procedimiento de suspensión de contratos o de reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral así lo advertirá al empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”, lo que debe permitir la subsanación pues además, el citado Reglamento no excluye la aplicación de las restantes normas generales de procedimiento administrativo que además rigen supletoriamente en los procedimientos en el orden administrativo social (Disposición adicional segunda c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

15. Cuando un trabajador no está afectado por un ERTE ¿Es posible sancionarle si no acude a trabajar porque tiene miedo de contraer el COVID-19?:

Si los servicios de prevención no aprecian la concurrencia de riesgo laboral y se dan los EPI’s necesarios, sí se puede sancionar al trabajador que se niega a acudir a su puesto de trabajo, incluso con un despido. El miedo al contagio no es causa para dejar de acudir al trabajo.

Solo en situaciones de riesgo grave e inminente el trabajador puede abandonar su puesto de trabajo o los representantes paralizar la actividad si no lo hace el empleador siguiendo los trámites del artículo 21 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales.

Otra opción es pactar con esa persona que disfrute en este momento sus vacaciones o que solicite una reducción total de jornada por cuidado de cónyuge o familiares siempre y cuando concurra el hecho causante.

¿Tendría ese trabajador derecho al desempleo? Como siempre, si se tramita la baja como despido, sí; si se plantea como desistimiento tácito o expreso del trabajador, no.

16. El trabajador autónomo ¿debe darse de baja en la Seguridad Social y en la AEAT para poder percibir la prestación de cese de actividad?:

Aunque la prestación se denomine de cese de actividad se supone que es una suspensión temporal y no un cese total, por lo que a priori no parece necesario darse de baja ni de la Seguridad Social ni en la AEAT. No obstante, como la norma no lo precisa, es mejor actuar según determine la Mutua que lo gestiona.

En todo caso la baja en la seguridad social no parece necesaria porque se trata  de un cese de actividad temporal y al autónomo ese periodo le computa como cotizado y de la cotización se hace cargo la entidad gestora de la prestación, conforme al art. 329.1.b) del  TRLGSS.

Por supuesto si el autónomo es empleador debe plantear a su vez un ERTE para sus trabajadores.

17. ¿Se aplica la prestación extraordinaria de cese de actividad a los autónomos societarios?:

Lo importante es cumplir los requisitos que establece el RDL 8/2020.

Si se cumplen los requisitos para el acceso a la prestación de cese de actividad, no parece que exista diferencia entre uno u otro tipo de autónomo.

Lógicamente la mercantil deberá cesar temporalmente en su actividad pues en caso contrario no se aprecia cómo cumpliría el autónomo societario el requisito.

Marzo 2020 

Carlos L. Alfonso y Gemma Fabregat Monfort, Universidad de Valencia.