La enfermedad como motivo prohibido de discriminación
Una de las novedades destacables de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, es la introducción de la enfermedad como motivo prohibido de discriminación.
El artículo publicado en esta misma plataforma el 13 de julio de 2022 expuso de manera ordenada y bien estructurada los lineamientos generales de la Ley 15/2022 tras su entrada en vigor.
Las intenciones de este texto son más modestas. El análisis que aquí se propone se ceñirá exclusivamente a la fundamentación, la regulación y las implicaciones de la citada novedad legislativa.
Uno de los ámbitos en el que la inclusión de la enfermedad como motivo prohibido de discriminación está llamada a impactar de manera significativa es el de las relaciones de trabajo. Por esta razón, se analizarán sucintamente sus posibles implicaciones en la interpretación de la legislación laboral.
Sobre la fundamentación de la inclusión de la enfermedad en el elenco de motivos prohibidos de discriminación
El preámbulo de la Ley 15/2022 hace referencia a la necesidad de acomodar nuestra legislación a una amplia nómina de instrumentos internacionales. Junto a los textos de Naciones Unidas, la exposición de motivos alude, lógicamente, a las regulaciones generadas en dos ámbitos: el Consejo de Europa y la UE.
No hay, sin embargo, en estos instrumentos de Derecho internacional antidiscriminatorio referencias a la enfermedad como motivo prohibido de discriminación.
Por otro lado, nada se dice sobre este extremo en el apartado específico del preámbulo de la Ley 15/2022 que lleva por título, precisamente, «Fundamentación de la ley».
La «ambición de integralidad»
Es preciso llegar al Apartado III del preámbulo para encontrar un viso de fundamentación de la adición de la enfermedad como motivo prohibido. Y esta justificación no es otra que lo que cabría llamar «ambición de integralidad» del nuevo cuerpo legislativo.
El ámbito subjetivo de la ley, dice el preámbulo, toma como referencia el artículo 14 de la CE.
Por otra parte, el legislador se limita a constatar que la norma añade nuevos motivos de discriminación «a los seis que recoge la legislación comunitaria». La regulación de la UE prevé los siguientes motivos prohibidos: sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión, creencias y orientación sexual.
La Ley 15/2022 agrega los siguientes: «[…] enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías o trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica»
Cabe, por último, subrayar que el legislador no solo afirma que, en su dimensión subjetiva, la ley toma como referencia el art. 14 de la ley, sino también que «mantiene la cláusula abierta» del último tramo del precepto constitucional.
Entre las cláusulas abiertas y las regulaciones de detalle
Lo que hemos llamado «ambición de integralidad» es una aspiración totalmente legítima, pero no está exenta de problemas.
En efecto, basta comparar la cláusula abierta que cierra el artículo 14 CE y el artículo 2 de la Ley 15/2022 para evocar, sin pretensión de exhaustividad, un par de ejemplos que ilustran las disfunciones –y, a veces, las paradojas– de las denominadas «regulaciones de detalle».
Laconismo constitucional y derechos sociales
Ya sean rígidas o flexibles, ya prevean o no dispositivos de control (concentrado o difuso) de constitucionalidad, cabe identificar dos tipos de constituciones. Las primeras son someras y tendencialmente lacónicas en su parte dogmática. Las segundas, por el contrario, son constituciones de detalle, es decir, extensas, profusas, minuciosas y hasta pleonásticas.
Pues bien, puede darse el caso –de hecho, se da– de que las primeras ni siquiera reconozcan los derechos sociales y, sin embargo, los países en los que rigen dispongan de unos sistemas de bienestar (o de derechos sociales) muy evolucionados. Y al revés, puede darse el caso –de hecho, se da– de que las segundas regulen muy detalladamente los derechos sociales y, sin embargo, sean absolutamente ineficaces en lo que respecta a la garantía de su satisfacción. No es necesario poner ejemplos.
«Selectividad» de la tutela penal
Un segundo ejemplo de los riesgos de la ambición de integralidad es el de la selectividad y la correlativa omisión de ciertos colectivos. En ocasiones, las regulaciones de detalle no llegan hasta donde quieren llegar. Así, la primera redacción del artículo 510.1 del Código Penal (integrado en el derecho penal antidiscriminatorio) contenía una alusión específica al antisemitismo, pero obviaba por completo a otros colectivos.
Evidentemente, el antisemitismo es totalmente rechazable. No obstante, cabe preguntarse por qué aquella redacción del 510.1 CP adoptó, en origen, esos contornos. Tal vez habría sido mejor la introducción una cláusula genérica. Sin embargo, como es sabido, el legislador penal de 2015 y 2022 ha optado por la regulación de detalle –guiado, de nuevo, por la ambición de integralidad–.
¿«Cabe» la enfermedad en la cláusula abierta del art. 14 CE?
El artículo 14 de la CE dispone en su cláusula de cierre que no podrá prevalecer discriminación por «[…] cualquier otra condición o circunstancia personal o social».
En principio, no habría problema alguno para considerar que la enfermedad tiene perfecto acomodo en la cláusula abierta del artículo 14. Parecería, por tanto, que la Ley 15/2022, al menos su artículo 2, es, en algún sentido, superflua.
Sin embargo, las cosas no son tan sencillas. Del mismo modo que pueden alegarse razones contra las regulaciones de detalle, la ambición de integralidad bien puede estar justificada.
Se dice esto en un sentido muy específico. Recurriremos, de nuevo, a un ejemplo. Más abajo se verá que, hasta ahora, los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional social y, particularmente, la Sala Tercera del Tribunal Supremo han considerado que el despido de un trabajador en situación de incapacidad laboral transitoria no puede reputarse discriminatorio ex art. 14 CE. Por ello, no puede declararse nulo ex art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores. Al menos en este ámbito, la enfermedad «no cabe» –o, como veremos, no cabe del todo– en el 14 CE.
Este y otros ejemplos muestran que, por así decirlo, la partida entre la regulación de detalle y la opción por las cláusulas genéricas está «en tablas». Veamos ahora lo que dice la Ley 15/2022 sobre la enfermedad como motivo prohibido de discriminación.
Las previsiones de la Ley 15/2022 relativas a la enfermedad como motivo prohibido de discriminación
La Ley 15/2022 contiene varias previsiones sobre nuestro tema. Son las siguientes:
Como ya se ha dicho, el artículo 2.1 regula el ámbito subjetivo de la ley y, entre los motivos prohibidos, incluye la «enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías o trastornos»
El artículo 2.3. dispone: «La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de ciertas actividades o de las exigidas por razones de salud pública».
Por su parte, el artículo 15 contiene seis numerales que prevén de manera exhaustiva las obligaciones generales y específicas de las administraciones sanitarias. Estas deben garantizar la prestación del servicio sin exclusión ni discriminación alguna. El precepto dispone asimismo que las administraciones sanitarias desarrollarán acciones destinadas a aquellos grupos que presenten necesidades sanitarias específicas.
El artículo 20 establece una previsión relativa al acceso a la vivienda de «[…] las personas que sufran o tengan mayor riesgo o predisposición a sufrir patologías y trastornos de la salud graves o inhabilitantes».
Los artículos 26 y 27
Por último, cabe hacer referencia a los artículos 26 y 27. Ambos preceptos están llamados a incidir en la interpretación de determinadas normas laborales. Concretamente, aquellas que regulan las situaciones de incapacidad por enfermedad.
Paradójicamente, ninguno de los dos artículos hace referencia expresa a la salud como motivo prohibido de discriminación, aunque sí lo hacen de manera implícita por reenvío.
El artículo 26 dispone que serán nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de algunos motivos previstos en el apartado primero del artículo 2.
Por su parte, el art. 27 regula la atribución de responsabilidad y la reparación del daño.
El inciso 1 prevé que la persona física y jurídica que cause discriminación por algunos motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de la Ley 15/2022 estará obligado a reparar el daño e indemnizar. El precepto dispone asimismo que, acreditada la discriminación, se presumirá la existencia de daño moral.
El inciso 2 establece: «Serán igualmente responsables del daño causado las personas empleadoras o prestadoras de servicios cuando la discriminación, incluido el acoso, se produzcan en su ámbito de organización y dirección y no hayan cumplido las obligaciones previstas en el apartado 1 del artículo 25».
Algunas Implicaciones en el ámbito laboral de la inclusión de la enfermedad como motivo prohibido de discriminación
La doctrina precedente
Previsiblemente, la incorporación de la salud como motivo prohibido de discriminación tendrá importantes implicaciones en materia de calificación de los despidos.
Concretamente, repercutirá en los despidos de los trabajadores que padezcan alguna enfermedad, y en particular, en aquellos que afecten a los trabajadores que se encuentren en situación de baja médica (incapacidad laboral transitoria).
Como se ha señalado, hasta ahora la jurisdicción laboral, con la Sala Tercera del Tribunal Supremo a la cabeza (STS de 31 de mayo de 2022, entre otras), ha mantenido la siguiente doctrina jurisprudencial:
El despido de un trabajador en situación de incapacidad laboral transitoria realizado justamente por esa causa no supone la discriminación del trabajador ex art. 14.
Por ello, el despido no se reputaba nulo en los términos del art. 53.4 ET. Ese despido se ha considerado improcedente. Como se sabe, las consecuencias de ambas calificaciones son bien distintas.
Las consecuencias de la inclusión de la enfermedad como motivo prohibido de discriminación
Los artículos 2.1 y 26 de la Ley 15/2022 cambian sustancialmente este panorama. Los artículos 53.4 y 55.5 del ET disponen que el despido deberá declararse nulo si está motivado por alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley.
Es pronto para avanzar cómo interpretarán la nueva norma los juzgados y tribunales de lo social. Sin embargo, resulta claro que el despido de un trabajador en situación de baja cuando no hay otra causa que justifique la decisión extintiva deberá, prima facie, declararse nulo.
No menos importantes son las implicaciones del artículo 27, dado que la indemnización se agregará, en su caso, a la readmisión y el abono de los salarios de tramitación
Por último, cabe señalar que la Ley 15/2022 reitera un criterio jurisprudencial consolidado. Si el demandante aporta indicios de discriminación (y la enfermedad y la incapacidad laboral transitoria son indicios), la carga de la prueba recae sobre la empresa. Esta deberá acreditar que el despido en situación de incapacidad laboral transitoria tiene la cobertura de una justificación objetiva y razonable. Solo así podrá enervar la presunción de discriminación por enfermedad.
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