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CONSULTA:
Se produce la detención de X por hallar un pasamontañas en el domicilio de la víctima de un robo con violencia e intimidación . En el pasamontañas se hallan restos biológicos que coinciden con el perfil inscrito en la base de datos policiales de ADN , lo que determina la detención de X.
Teniendo en cuenta que los antecedentes penales del detenido debieron ser cancelados en aplicación del artículo 136 del C. Penal , no procedía la conservación de los identificadores de ADN en la base de datos policial al tiempo en que fueron utilizados , llevando a la detención del sujeto que de otro modo no habría sido identificado . El artículo 11 de la LOPJ establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales.
¿Se puede solicitar la nulidad de la pericial de ADN? ¿Cuál sería la fundamentación jurídica y jurisprudencial? ¿En qué momento debe plantearse?
RESPUESTA:
Efectivamente, a tenor de lo previsto en el art. 9 de la L.O 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, la conservación de los identificadores no puede superar el tiempo señalado por la ley para la cancelación de antecedentes penales.
¿Se puede solicitar la nulidad de la pericial de ADN? ¿Cuál sería la fundamentación jurídica y jurisprudencial? ¿En qué momento debe plantearse?
Se puede solicitar la nulidad de la prueba de ADN que debiera de haber sido eliminada de la base de datos.
En cuanto a la fundamentación jurídica, entendemos que en principio no estaríamos ante una prueba ilícita, pues no vemos una clara vulneración de derechos fundamentales pero si ante lo que el Tribunal Supremo ha definido como prueba “irregular”.
Tribunal Supremo. Sala Segunda, de 27/01/2010 RES:6/2010 REC:10431/2009 (TOL1.788.397)
“ Asimismo, se debe diferenciar, a efectos del art. 11.1 LOPJ . un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, y otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho fundamental a la prueba ( art. 24.2 CE ).
Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la indefensión practicada (art. 238.1 LOPJ .).
La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia, en los supuestos que se dé la conexión de antijuricidad, mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia, en base a los dispuesto en el art. 242 LOPJ . (SSTS. 22.4.99, 23.6.99 ) y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia”.
La doctrina, en la obra que seguidamente le reseño de la Editorial Tirant lo Blanch hace referencia a una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En cualquier caso como verá la prueba se considera nula:
Título: La prueba de ADN como prueba científica. Su virtualidad jurídico-procesal. Fecha: 01/2019
Coordinadores: María Victoria Álvarez Buján
Título epígrafe: Capítulo 6. Singularidades de la obtención, registro, utilización y transmisión de perfiles de ADN. Las bases de datos genéticos, la coerción jurídica y la cooperación judicial internacional
La importancia de eliminar los identificadores genéticos de la base de datos una vez expirado el pertinente plazo previsto a tal fin no es un aspecto menor, por cuanto se puede llegar a producir en una investigación penal futura una coincidencia de los perfiles genéticos obtenidos en el marco de la misma con un perfil inscrito en la base de datos que ya debería haber sido cancelado,supuesto que tal y como ya hemos indicado debería ser considerado como una prueba nula. Con todo, no podemos olvidar que a partir de ese cotejo la persona en cuestión podría verse involucrada inicialmente en la investigación por la comisión de otro ilícito penal (con independencia de cómo finalice la nueva causa), con lo que ello supone desde la perspectiva jurídico-procesal, pero también social y personal, así como, particularmente, desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia, pudiendo sufrir perjuicios de muy difícil reparación.
En cuanto al momento de solicitar la nulidad, entendemos que puede ser en cualquier momento, una vez tenga confirmada la cancelación de antecedentes penales a la que hace referencia. Consideramos que el último trámite para solicitar la nulidad sería en el de cuestiones previas en el acto de juicio oral.
