Dos mujeres promovieron juicio de amparo directo en contra del segundo párrafo del artículo 380 Bis 6 del Código Civil para el estado de Tabasco por considerar que vulnera el principio del interés superior de la infancia, así como los principios de igualdad y no discriminación, al otorgar el mismo tratamiento jurídico a dos situaciones distintas, al imponer que el asentamiento de la persona recién nacida sea mediante la adopción plena tanto cuando la mujer o persona gestante esté genéticamente vinculada con el producto de la fecundación (gestación subrogada), como cuando no lo esté (gestación por sustición.
En el mismo juicio de amparo, las mujeres consideraron que los requisitos consistentes en que la madre contratante acredite que posee una imposibilidad física para llevar a cabo la gestación, que la persona gestante acredite tener entre veinticinco y treinta y cinco años, el acreditar que la persona gestante no tiene ningún padecimiento que ponga en riesgo el bienestar y el sano desarrollo del feto y la necesidad de regulación del contrato de gestación, resultaban violatorios de derechos humanos.
Al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió los siguientes criterios:
Asentamiento de persona recién nacida en la modalidad de gestación subrogada.
El asentamiento de una persona recién nacida deberá realizarse mediante la figura de la adopción plena, adoptada por la autoridad judicial únicamente en caso de la modalidad de gestación subrogada, en razón que a partir de una lectura integral del artículo 380 Bis 2 y del artículo 380 Bis 6, segundo párrafo, ambos del Código Civil para el Estado de Tabasco, es posible determinar que la regulación sí establece un tratamiento jurídico diferenciado para cada una de las modalidades contempladas, por lo que no se actualiza la vulneración al principio de igualdad y no discriminación en los términos reclamados.
El perfil de la madre contratante deberá ser determinado por la autoridad federal
El perfil de salud en una gestación subrogada es una cuestión de salubridad general por lo que es la autoridad federal quien deberá decidir sobre tales aspectos, de conformidad por lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad 16/2016, donde el Pleno de la Suprema Corte de Justicia estableció que las condiciones de salud requerida para quienes participen de cualquier técnica de reproducción asistida es materia de salubridad general, política nacional de salud reproductiva y de planificación familiar.
Rango de edad para participar como gestante
La imposición de un rango de edad para participar como gestante en una gestación subrogada o por sustitución supera el test de proporcionalidad por lo que resulta una medida constitucionalmente válida, al perseguir una finalidad de protección a la salud de las mujeres o personas con capacidad reproductiva, así como la protección a su derecho a una vida libre de violencia obstétrica.
Requisito de corroborar que la mujer gestante no tiene padecimientos
La obligación dirigida al personal de salud de corroborar que la mujer gestante no posee ningún padecimiento que ponga en riesgo el bienestar y el sano desarrollo del feto durante un periodo gestacional es constitucionalmente válida, a fin de evitar poner en riesgo su bienestar integral, así como el bienestar y sano desarrollo del feto.
Pautas mínimas en el contrato de gestación
Por último, se estableció que resulta necesario precisar las siguientes pautas mínimas de actuación dirigidas a las autoridades encargadas de supervisar la validez del contrato de gestación:
a) Verificar que el contrato explicite los riesgos que podrían o deberían asumir los padres o las madres potenciales en caso de incumplimiento por parte de la gestante;
b) Garantizar que, de pactarse una sanción por incumplimiento de la gestante, ésta sea razonable, tomando en cuenta su condición particular, como su situación socioeconómica o la severidad de un eventual impacto psicológico;
c) Corroborar que el contrato reparta proporcionalmente las cargas del incumplimiento entre las partes, protegiendo a la parte que se encuentra en desventaja por razones económicas;
d) Verificar que la gestante y los padres o madres intencionales estén perfectamente conscientes de estas eventuales sanciones e implicaciones en caso de incumplimiento de la gestante;
e) Supervisar que no se pacten cláusulas que denieguen la posibilidad de la gestante de conducirse de acuerdo con su proyecto de vida, o que pongan en riesgo su salud; y,
f) En caso de pactarse una prestación económica, vigilar la forma en que ésta debe entregarse y las consecuencias de no hacerlo, con el fin de garantizar el bienestar de la gestante.
