La definición del consentimiento en la LO 10/2022
La definición del consentimiento sexual que propone la LO 10/2022 (BOE, 7 de septiembre, núm. 215) es, sin lugar a dudas, uno de los aspectos más controvertidos de la llamada «ley solo sí es sí».
El 7 de septiembre se publicó en esta plataforma un completo dosier que daba cumplida cuenta de la estructura y la ordenación sistemática de la nueva Ley Orgánica. En realidad, esta denominación es inexacta. Solo tienen rango orgánico los preceptos del Título Preliminar y las disposiciones finales primera (apdo. primero), segunda, cuarta, sexta y undécima. No resulta posible ocuparse aquí de esta cuestión, cuya importancia, dicho al pasar, no es menor.
Este texto no pretende analizar el contenido de la LO 10/2022. Tampoco ambiciona realizar un examen pormenorizado de su disposición final cuarta. Esta disposición introduce modificaciones sustanciales en el articulado del Código Penal.
Aquí se hablará única y exclusivamente de la definición del consentimiento plasmada en la nueva redacción que la LO 10/2022 ha dado al artículo 178.1 CP. El tenor literal de este precepto es el siguiente:
«Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo (sic) se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». Cursivas añadidas.
La definición del consentimiento del Anteproyecto y la correción del Consejo Fiscal
La definición del consentimiento contenida en el texto del Anteproyecto de la LO 10/2022 era la siguiente: «[…] sin su consentimiento. Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremmente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto». Cursivas añadidas.
En el informe elaborado por el Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto –de tenor mucho más deferente con el prelegislador que el informe del CGPJ– puede leerse esta pertinente observación:
«Para una mayor claridad del texto y para mantener su espíritu, sería pertinente que el artículo 178 contuviese una afirmación simple, suprimiendo la doble negación, de modo y manera que: “Solo se entenderá que existe consentimiento cuando la víctima haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”».
Dobles negaciones de filiación inadvertidamente hegeliana al margen, puede percibirse una cosa mediante un simple cotejo. La redacción definitiva del art. 178.1 se asemeja más a la que propuso el Consejo Fiscal que a la del Anteproyecto.
No cabe duda de que este cambio fue el resultado de una sabia decisión del legislador. Esto no significa que la mera supresión de una doble negación haya solventado todos los problemas que anidan en la definición del consentimiento que propone la nueva ley.
¿Por qué es tan importante la definición del consentimiento propuesta por la LO 10/2022?
Es verdad que hay jurisprudencia doméstica y europea (por ejemplo, STS 145/2020, de 14 de mayo, FJ 2; y STEDH de 4 de diciembre de 2003, asunto MC c. Bulgaria) que se ubica en la corriente del llamado «consentimiento expreso». De acuerdo con esta orientación jurisprudencial, la definición del delito de violación (la agresión sexual en la regulación española precedente) presupone el uso de la violencia o la intimidación por parte del sujeto activo. No obstante, sostienen los adherentes a esta línea hermenéutica, el elemento constitutivo del delito de violación (o agresión sexual) no es el uso de la fuerza, sino la falta de consentimiento.
También es verdad, sin embargo, que esta doctrina refleja –y se asienta en– un modelo de consentimiento, que no es, en modo alguno, el único.
Y es igualmente cierto que, tras la aprobación de la LO 10/2022, el consentimiento cobra una relevancia especial. Ello es así porque el cambio sustancial que introduce el nuevo art. 178 consiste en la creación de una sola figura delictiva (la agresión sexual) que «absorbe» el delito de abuso sexual. En la regulación precedente, ambos tipos se diferenciaban por el grado de lesividad y los medios comisivos –precisamente, la violencia y la intimidación en el caso de la agresión–. La importancia de estos dos elementos queda ahora tendencialmente diluida, atenuada. La ausencia de consentimiento expreso parece convertirse en el único elemento de la tipicidad. Adicionalmente, la cuestión se complica cuando nos preguntamos qué debe entenderse por consentimiento expreso.
Paréntesis analítico: ¿qué tipo de definición?
A pesar de que su tenor literal no se exprese en la modalidad deóntica de la prohibición (v. gr., «está prohibido robar»), la gran mayoría de los preceptos del Código Penal establecen prohibiciones. Y anudan una consecuencia jurídica (la pena) a la actualización de los supuestos de hecho descritos en los tipos. En virtud de la intercambiabilidad de las modalidades deónticas, puede decirse que el CP dispone lo que está prohibido, lo que es «obligatorio que no» y lo que «no está permitido que».
Como todo cuerpo legislativo, el CP contiene también definiciones legales, es decir, preceptos que no son prescripciones o normas primarias. Simplemente, definen un instituto, una figura o cualquier otro extremo de la ley. En muchas ocasiones, la definición legal opera como un prerrequisito de la comprensión e interpretación de los tipos. Esto es exactamente lo que ocurre con la definición del consentimiento.
Definiciones denotativas y definiciones connotativas. ¿Una definición estipulativa?
Las definiciones denotativas (o extensivas) son aquellas que listan un elenco sistematizado de objetos de los que puede predicarse una relación directa con el definiendum. Por su parte, las definiciones connotativas pueden ser definiciones reales (esencialistas) –que aquí se excluyen a priori– o definiciones nominales. Estas últimas han sido tradicionalmente divididas en dos clases.
Por una parte, las definiciones estipulativas, que son estipulaciones o convenciones sobre las condiciones de uso de un término –y que, por lo tanto, están orientadas al futuro–.
Por otra, las definiciones lexicales, que son más bien intentos de reflejar todos los los significados del definiendum a partir de la experiencia de sus usos lingüísticos –y que, por ello, están orientadas al pasado–.
Incidentalmente, cabe señalar que Uberto Scarpelli propuso un fértil tertium genus entre ambas categorías: las definiciones explicativas o redefiniciones.
Se ha dicho que las definiciones lexicales tienden a ser reductivas y que las definiciones estipulativas propenden a ser arbitrarias. Pues bien, merece la pena subrayar que la definición del consentimiento sexual propuesta por la LO 10/2022 es una definición pro futuro, es decir, una definición estipulativa y casi adanista. Más importante aún es señalar que el legislador orgánico ignora por completo que la regulación precedente –no ya la del CP de 1995: podríamos remontarnos incluso al CP de 1822– se asentaba ya sobre la idea del consentimiento (o mejor, sobre la ausencia del mismo). Se diría que ahora estamos ante otro consentimiento nacido ex nihilo.
Los modelos de consentimiento
En relación con los delitos contra la libertad sexual, existen dos modelos de consentimiento.
El primero es el modelo de la negativa expresa («no es no»). Este modelo presupone que la víctima ha manifestado de un modo u otro su voluntad de no participar en el acto o relación sexual. Justamente por ello, si la relación se consuma, es víctima.
El segundo –el que asume la LO 10/2022– es el modelo del consentimiento expreso («solo sí es sí»). En contraste con el anterior, este modelo exige que, para que la relación sea lícita (o no típica), la víctima haya expresado concluyente e inequívocamente su voluntad de participar en el acto o relación sexual. ¿Cómo acreditar este extremo? No lo sabemos.
El informe del Consejo Fiscal señaló que, a pesar de las dificultades que plantea, este último modelo se ajusta a las exigencias previstas por el artículo 36.2 del Convenio de Estambul de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica. España ratificó el Convenio en 2014.
Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial realizó la siguiente observación: el artículo 36.2 del Convenio de Estambul establece que el consentimiento «debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio considerado en el contexto de las circunstancias». El CGPJ subraya que el instrumento internacional no contiene ninguna determinación sobre los medios necesarios para manifestar esa voluntad. Y agrega que el Convenio no impone a los Estados parte una concreta definición del consentimiento sexual y deja un margen de apreciación en este punto.
Problemas, críticas y augurios
La Ley Orgánica 10/2022 ha sido objeto de numerosas críticas. Se ha dicho que invierte la carga de la prueba y que supone una vulneración del principio de presunción de inocencia. No parece que sea así: seguirá correspondiendo al acusador acreditar que no hubo actos exteriores, concluyentes e inequívocos que implicasen el consentimiento. Por su parte, la valoración de la prueba seguirá rigiéndose por el art. 714 LECrim. Se ha observado igualmente que la reforma del Código Penal supone una vulneración del principio de igualdad ante la ley. También se ha señalado que la indiferencia valorativa de los medios comisivos respecto a la regulación precedente (abuso y agresión) colisiona con el principio de proporcionalidad en más de un sentido.
Estas y otras críticas son, sin duda, interesantes –alguna de ellas es aun atendible–. Como se ha dicho al principio, estas objeciones exceden los propósitos de este texto, que ha tratado de analizar única y exclusivamente la definición del consentimiento propuesta por la LO 10/2022. Cabe, no obstante, señalar que, de un modo directo/explícito o tangencial, todas las críticas vertidas sobre la nueva ley reenvían a la definición de consentimiento en ella propuesta.
Apunte final
La LO 10/2022 ya está aprobada y publicada. Nadie discute que su objeto (la protección de la libertad sexual) es absolutamente legítimo.
Es bien conocida la frase de un ministro de la Transición: «Lo urgente es esperar». A este respecto, sería oportuno acordarse, aunque solo sea un día, del realismo jurídico –norteamericano, escandinavo o genovés–, una de cuyas tesis principales es que la norma no es el precepto legal, sino el resultado de su interpretación y aplicación.
Serán, por tanto, los órganos de adjudicación los que vayan perfilando a través de la jurisprudencia los contornos de la controvertida –y controvertible– definición del consentimiento propuesta por la recién publicada Ley Orgánica.
Enlaces externos: BOE, Consejo General del Poder Judicial, Fiscalía General del Estado
Enlaces internos: Tirant lo Blanch
