Grabar de manera subrepticia una conversación con autorización de uno de los interlocutores no es una prueba ilícita. [TOL9.446.700]
En el caso concreto, la STS 145/2023, de 2 de marzo, se pronuncia acerca de la supuesta prueba ilícita obtenida en el seno de una conversación entre varios interlocutores, algunos de ellos acusados de incendio y asesinato.
La Audiencia provincial condenó por delito de asesinato a los acusados, principalmente a través de la prueba mencionada: una grabación realizada por la hija del perjudicado, entre el marido de ésta (el cuál consintió la grabación) y un tercero (el cuál desconocía que estaba siendo grabado). Por lo tanto, existía el consentimiento de uno de los interlocutores, a pesar de ser grabados por un tercero. Algunos de los intervinientes en la conversación corresponden con los acusados de los delitos.
La defensa de uno de los condenados pretendía invalidar dicha prueba, al considerar que viola el derecho a la intimidad y el secreto de comunicaciones, considerados como derechos fundamentales. Sostiene que no consta autorización de ninguno de los interlocutores, a pesar de que en la sentencia sí se expresa la autorización de uno de ellos.
Consideraciones del Supremo
El Tribunal Supremo invoca dos sentencias del Tribunal Constitucional, la 114/1984 y la 56/2003, en las que se determina que sólo puede legitimarse el uso de dichas grabaciones cuando la conversación se efectúa por uno de los interlocutores. Por lo tanto, es deducible que no exige la conformidad de todos los partícipes de la conversación, ni tampoco se condiciona que no exista ocultación o engaño en el soporte de grabación.
Las sentencias estiman que es suficiente que uno de los comunicantes preste su consentimiento para la intervención y grabación por parte de un tercero. De esta manera, la cláusula de exclusión por prueba ilícita del art. 11 LOPJ no puede aplicarse. Sólo podría en el caso de que el tercero hubiera grabado sin autorización de ninguno de los intervinientes en la conversación.
La parte recurrente invoca la presunción de inocencia, basada en la ilicitud de la prueba utilizada para la condena, al tratarse de una confesión extraprocesal obtenida de manera ilícita. Sin embargo, el tribunal determina que «En materia de ilicitud probatoria no juega el principio in dubio. En caso de incertidumbre no hay que optar por la ilicitud de la prueba necesariamente. Solo cuando eso aparezca como lo más probable».
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