El tipo penal no exige una penetración absoluta ni la jurisprudencia exige una penetración total, sino que en el caso de que sea parcial existe agresión sexual del art. 179 CP

El TS casa una sentencia dictada por el TSJA que rebajó la calificación de los hechos ocurridos en una localidad de Zaragoza del delito de violación del art. 179 CP por el que había condenado la AP de Zaragoza al delito del art. 178 CP.

Entiende el TSJ que no había habido penetración determinante de la violación al no quedar probado la existencia de la introducción de los dedos del autor en la vagina de la víctima, entendiendo que se trató solo de contacto externo sin acceso real en la vagina de la misma. En este sentido, el TSJ entendió que la zona del introito de la mujer era parte externa y que no se había producido penetración por introducción de dedos en la vagina determinante de la violación.

Sin embargo, el TS señala que el TSJ ha actuado apreciando de forma irracional la valoración de la prueba llevada a cabo por quien tiene la inmediación de la práctica de la prueba, que lo era el Tribunal de instancia, que fue quien en su sentencia recoge la conclusividad respecto a que se produce la introducción de los dedos en la vagina.

El TS entiende que el introito vulvar debe referirse al introito vaginal. Serefleja que presenta escoriaciones en el introvaginal, lo que debe llevar a entender que es ya en la parte interna, no la externa. Ello lleva a la conclusión de que hubo penetración a efectos del delito del 179 CP.

El TSJ sostiene, también, que “el acusado no llegó a acceder a la vagina, y que su agresión no consiguió llegar más allá de la zona vulvar y del introito”, pero no es eso lo que se refleja en los hechos probados no modificados, lo que lleva al error del TSJ.

Ante el contacto de acceso a la zona interna vaginal por leve que este sea, ya que no se puede exigir un “acceso total”, bastando el acceso a la zona interna sexual femenina.

El tipo penal no exige una penetración absoluta ni la jurisprudencia exige una penetración total, sino que en el caso de que sea parcial existe agresión sexual del art. 179 CP por violación, y no la vía del art. 178 CP.

Por leve o breve que sea, la superación de la “horizontalidad” en la zona sexual femenina supone la existencia de agresión sexual por violación del art. 179 CP y no del art. 178 CP por considerar que hubo penetración, sin poder exigirse que sea un acceso total y absoluto, ya que la violación concurre, aunque el acceso sea leve o breve. Y en este caso consta en los hechos probados mantenidos que el acceso existió por la zona declarada probada.

Debe entenderse por “horizontalidad” la zona superficial referida al mero tocamiento externo, suponiendo la superación de la barrera de la horizontalidad, por leve que sea ese acceso o contacto, una penetración. Basta con el “acceso suficiente” para entender que ya se irrumpe en la zona sexual de la mujer por leve que sea el contacto o acceso.